Em outras palavras, Deltan Dellagnol colocou como meta pessoal ou da força-tarefa – é impossível saber ao certo se existia alguma diferença – pressionar as empresas investigadas na Lava jato com o argumento de que poderiam sofrer também as punições de acordo com a legislação dos Estados Unidos de corrupção estrangeira – Foreign Corrupt Practice Acts (FCPA). Esta fórmula já havia sido efetiva com a Petrobras e depois com a Odebrecht. Diante do sucesso da prática, parece ter Deltan buscado a perfeição.

Inegavelmente, o que gerou maior repercussão pública no caso da Petrobras foi a criação de um fundo privado do Ministério Público Federal no Paraná para gerir 80% da generosa multa de R$ 3,4 bilhões aplicada à estatal brasileira pelo DOJ – Departamento de Justiça dos Estados Unidos. Posteriormente, coube ao Supremo suspender a homologação do acordo (ADPF 568, Rel.: Min. Alexandre de Moraes, DJe 19.09.2019). Na nossa visão, ainda que questionável pela forma, a quota-parte de 80% destinada para o MPF já demostrava o grau de colaboração “efetiva” da Lava jato com as autoridades estadunidenses.

A meta de Deltan era simples: já que no Brasil as empresas não podem sofrer ações penais, seria só enviar, por Auxílio Direto, aos Estados Unidos, elementos de informação que pudessem comprovar o cometimento de crimes formais segundo a FCPA. Para justificar as multas, dir-se-ia que foram assinados acordos de leniência com as autoridades judiciais dos Estados Unidos e, no caso de questionamentos mais rebuscados, a resposta era pronta: a Petrobras operava na bolsa de Nova Iorque. Toda a operação poderia ter passado desapercebida se não fosse a audácia de querer gerir um fundo bilionário, colhendo-se os frutos da atuação institucional.

Isso tudo foi possível devido ao emprego acrítico da Cooperação Jurídica Internacional em matéria penal, principalmente com utilização dos Auxílios Diretos, o que cresceu exponencialmente na esteira da própria Lava jato, segundo propaganda própria[2]. E por se tratar de instituto jurídico relativamente novo, moldado casuisticamente em acordos bilaterais e multilaterais entre estados soberanos, a doutrina apresenta muita dificuldade de apresentar limites claros e universalizáveis para a atuação dos operadores do direito nestas hipóteses.

A bem da verdade, os mestres Raúl Cervini e Juarez Tavares[3], já no final dos anos 90, articulavam a necessidade de que a dupla-incriminação (em analogia ao regramento para extradição) fosse uma regra aplicável, pelo menos, nos Auxílios Diretos para implementação de medidas de cooperação de 2o nível (que corresponderiam no processo penal a cautelares reais e pessoais sobre os investigados), respeitando-se a política criminal de cada ente soberano.

De lá para cá, seguindo nossa tradição diplomática, o Brasil celebrou diversos acordos bilaterais com outras nações e, muitas das vezes, optou pela necessidade da regra da dupla-incriminação, a exemplo do acordo com a França[4]. Por outro lado, não privilegiou a mesma regra no acordo celebrado com os Estados Unidos. Como dito, a difusão das fontes aplicáveis dificulta a apresentação de limitações claras e universalizáveis de cooperação por Auxílio Direto em matéria penal.

Soma-se a esta dificuldade a descentralização que os Auxílios Diretos possibilitam, uma vez que tramitam perante Autoridades Centrais, geralmente vinculadas a órgãos do Poder Executivo. Os pedidos realizados diretamente por juízes, procuradores e delegados são enviados e devolvidos pelo mesmo canal administrativo por outros países. Não raro, todo este contexto possibilita que a atuação dos legitimados a cooperarem desta forma não sejam objeto de controle sistêmico.

Essa utilização descentralizada dos Auxílios Diretos só é possível sob a perspectiva da necessidade de que se cumpra o ordenamento jurídico pátrio integralmente neste tipo de cooperação, nas palavras de Maria Rosa Guimarães Lobo[5] “trata-se de um procedimento inteiramente nacional, que começa com uma solicitação de ente estrangeiro para que um juiz nacional conheça de seu pedido como se o procedimento fosse interno”. O CPC contemplou esta regra no art. 26, § 3º e, por determinação constitucional, somente o STJ pode conceder exequatur de decisão alienígena que opere efeitos contra legem, segundo o ordenamento pátrio.

Em resumo, o Auxílio Direto imprescinde do respeito à legislação nacional.

A meta de Deltan era agir exatamente neste espaço de incerteza e segredo que os Auxílios Diretos possibilitam e, de certa forma, a repercussão da própria operação Lava jato criava a ideia de que tudo que foi feito era permitido, o que “legitimava” a atuação. Os acordos de não-agressão da Petrobras e da Odebrecht são a prova de que a estratégia rendeu seus frutos, mas o que assusta é a meta estipulada: pressionar as empresas a fazer acordos – ou melhor, forçar delações?!

“Verificar quais empresas ainda poderiam estar sujeitas ao DOJ e poderiam fazer acordo” era, de fato, uma meta: burlar os limites da aplicação lei penal no Brasil. A situação fica ainda pior quando o elemento subjetivo dos agentes do Estado é exposto por uma tabela de metas, no mínimo, pitoresca.

A dupla-incriminação como regra é um início de uma necessária discussão acadêmica sobre a utilização dos Auxílios Diretos em matéria penal. Entretanto, muito mais deve ser colocado em perspectiva; as empresas citadas neste artigo são vítimas das condutas de seus gestores de acordo com o ordenamento jurídico nacional e, justamente por isso, a Petrobras inclusive atuou como assistente de acusação em diversas ações penais.

Mas os absurdos não param por aí, o acordo criminal assinado pela Petrobras envolve, inclusive, assunção de culpa – criminal – por fatos ocorridos no Brasil: entre outros, caso do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (p. A7) e da Refinaria de Abreu e Lima (p. A4). Assim, a meta de Deltan era utilizar o Auxílio Direto para possibilitar a inversão da posição processual da vítima (pessoa jurídica no Brasil) para a posição de ré em ordenamento estrangeiro, por fato acontecido no Brasil.

Ao fim e ao cabo, não se pode aceitar que os instrumentos de Cooperação sejam utilizados como meio para que autoridades nacionais recriem a política criminal, agindo quase como se advogados privados fossem na prospecção de clientes e assim criar um fundo bilionário para chamar de seu… Há muito que se evoluir neste tema, mas seguramente a positivação de acordos bilaterais de assistência mútua não tem como objeto possibilitar que os agentes do Estado atuem dessa forma.

[1] Acessível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-12/deltan-procurou-empresas-acordo-governo-eua.

[2] CERVINI, R.; TAVARES, J. Princípios de Cooperação Judicial Penal Internacional no Protocolo do Mercosul. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 138.

[3] Acessível em: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/sci/noticias/noticias-1-1/lava-jato-completa-tres-anos-com-mais-de-180-pedidos-de-cooperacao-internacional

[4] Decreto nº 3.324, de 30 de dezembro de 1999, Capítulo I, art. 2, “a”.

[5] LOBO, Maria. Auxílio Direto em matéria civil: novo instrumento de cooperação jurídica internacional brasileiro, tese de doutorado apresentada no Programa de Pós Graduação da UERJ, 2006.