Artigo no Empório do Direito

Por Thiago M. Minagé – 03/08/2015

Retomando as aulas sobre IP, passamos a analisar agora os prazos de duração do Procedimento Investigatório. O prazo de duração do IP está descrito no art. 10 do CPP e art.66 da Lei 5010/1966: Âmbito Federal – 15 dias prorrogável por maiss 15 dias se o indiciado estiver preso; não havendo previsão em caso de indiciado estiver solto aplicando assim por analogia o art. 1º do CPP considerando o prazo de 30 dias. Âmbito Estadual – Se o indiciado estiver preso, em virtude de flagrante delito ou preventivamente, 10 dias a contar da data da efetivação da prisão ou da prisão em flagrante. Se o indiciado estiver solto, 30 dias para conclusão.

A conseqüência da extrapolação do prazo para encerramento do IP em caso de indiciado preso é o relaxamento da prisão, sem sombra de dúvidas que há constrangimento ilegal sanável via impetração de HC. Embora a extrapolação do prazo para conclusão do IP configure constrangimento ilegal, sanável via HC, caso o juiz não proceda ao relaxamento da prisão, a jurisprudência, hoje, de forma infeliz e utilitarista, é toda no sentido de que a regular instauração da ação penal, ou seja, início do processo criminal, afasta a ocorrência de eventual alegação de constrangimento ilegal, ocorre que, o constrangimento, neste caso, esta caracterizado, independentemente da regular instauração do processo, são situações distintas que em nada se confundem, porém, a jurisprudencia corrobora a referrida arbitrariedade. Assim, entendo que há constrangimento em virtude do excesso de prazo para conclusão do IP sanado pelo HC, a instauração da ação penal não afasta a procedência da alegação de constrangimento ilegal.

OBS.: Estabelece o art. 66 da L. 9099/95 – nas infrações de menor potencial ofensivo, em regra, a autoridade policial, ao invés de instaurar IP providenciará a simples elaboração de termo circunstanciado (TC), que a lei também denomina de termo de ocorrência, encaminhando-o ao juizado especial criminal. O TC aparece na sistemática da lei 9099/95, como uma espécie de substitutivo do IP. Esse TC tem natureza jurídica de peça de informação. Peça de informação esta, que se valerá o MP para dar andamento ao estabelecido na lei. Vale dizer, o MP formará sua “opinio delict”. Art. 69 parágrafo único – se o autor de fato assumir o compromisso de comparecer ao juizado especial criminal não se lhe imporá prisão em flagrante, nem tão pouco se exigirá fiança. Pelo entendimento positivista/legal/limitado ao texto legal, admite-se prisão em flagrante em crimes de menor potencial ofensivo onde, eventualmente o autor do fato não quiser assumir o compromisso de comparecer ao juizado será lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante, instaurando o IP, hipótese remota. A lavratura do flagrante nesse caso não desloca a competência para o juízo comum. Occore que, este dispositivo é ABUSIVO, ARBITRÁRIO e totalmente DESPROPORCIONAL. Tal regra, permite de forma descarada, um tratamento extremamente desproporcional, eis que, mesmo que o “preso”, no possível futuro processo, seja condenado à pena máxima NÃO CUMPRIRÁ PENA EM REGIME FECHADO tendo em vista os inúmeros institutos aplicáveis ao caso (SCP, art. 44 do cp e etc…). Logo, como permitir um tratamento mais gravoso durante o processo, pior, antes mesmo do processo, que aquele que porventura virá com uma condenação penal? Quanto ao tema, já escrevi artigo sobre a impossibilidade de prisão em caso de matéria afeta ao JECRIM (www.justufucando.com).

Diligências Investigatórias que normalmente são Realizadas no Curso Do Inquérito Policial.

Não há um procedimento especifico, que deva ser seguido pela autoridade policial. Não há uma seqüência obrigatória de investigações. Cabe à autoridade policial determinar a realização das diligências que lhe pareçam úteis ou necessárias para a apuração da materialidade do delito e sua suposta autoria. Embora discorde dessa autonia plena concedida à autoridade policial, infelizment é asssim que está regulado no CPP.

Como não há um procedimento que deva ser seguido pela autoridade policial na condução do inquérito, é inconcebível falar-se em nulidade de inquérito policial. Não há nulidade de inquérito policial por se tatar de simples peça de informação, deixando claro a inversão de valores onde aqui a legislação prioriza a forma em detrimento ao direito de cada um envolvido, nada mais arbitrário e legitimador de barabridades, enfim, continuando. Eventualmente, poder-se-á cogitar de nulidade de ato praticado no curso do inquérito, não do inquérito propriamente dito, não do inquérito como peça de informação, mas a nulidade de ato praticado no curso do inquérito. Me incomoda muito falar isso, mas é a realidade de nossa sistemática procedimental.

I – Sempre que possível, o local do crime deve ser preservado, para fim de realização da perícia de local. O local deve ser preservado para viabilizar a perícia de local a que se refere o art. 169 do CPP.

Esta perícia de local é de suma importância para os crimes de efeitos permanentes, uma vez que, ao se desfazer a cena da infração, normalmente haverá, muita dificuldade, em colher elementos caracterizadores da infração que possivelmente tenham sido destruídos ou mesmo desaparecido do local.

II – Apreender os objetos para a realização da respectiva perícia; perícia de que trata o art. 175 do CPP.

A perícia dos instrumentos, dos objetos empregados pelo agente na prática criminosa; não se deve confundir o exame dos instrumentos, dos objetos, das armas utilizados na prática do delito, exame pericial a que se refere o art. 175 do CPP, com o exame de corpo de delito, que consiste na perícia dos vestígios materiais deixados pelo crime.

III – Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato criminoso, suas circunstâncias e autoria.

Aqui neste texto se enquadra a oitiva de testemunhas, uma vez que, não existe esta previsão expressamente, no entanto se questiona o seguinte: A autoridade policial pode mandar conduzir à sua presença a testemunha faltosa?

Hoje tentam passar uma idéa de ser tranqüilo na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que a autoridade policial pode mandar conduzir a testemunha altosa à sua presença. NÃO PODE! Condução coercitiva é evidentemente uma privação da liberdade; a testemunha não pode ser conduzida. Apresentando-se à autoridade policial, e após prestar depoimento é liberada. A autoridade policial não pode multar a testemunha faltosa, ou condená-la ao pagamento das custas dessa diligência.

A testemunha faltosa, isto é, a testemunha que sem justo motivo deixa de atender a regular intimação se sujeita: De acordo com parte da doutrina, o delegado pode mandar conduzir a testemunha faltosa à sua presença e indiciá-la por crime de desobediência. O que é vedado à Autoridade policial é condenar a testemunha no pagamento das custas da diligência de condução coercitiva e multá-la, pois estas são prerrogativas exclusivas do Juiz, decorrentes de seu poder de polícia no processo.

ATENÇÃO: os menores de qualquer idade podem prestar declarações na qualidade de testemunha; o que não se defere aos menores de 14 anos é o compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP, conforme dispõe o art. 208 do CPP.

O MP nos procedimentos investigatórios instaurados sob sua presidência pode determinar a condução coercitiva da testemunha faltosa, requisitando, para tanto, o concurso da polícia civil, ou da polícia militar, está no art. 26 da Lei nº 8.625/93, LONMP. (Art. 26, I, a, da Lei 8.625/93).

IV – Ouvir o ofendido, quando possível.

O ofendido não é testemunha; o sujeito passivo do delito é ouvido na qualidade de ofendido. Tecnicamente, afirma-se que a testemunha depõe e o ofendido presta declarações. O CPP reservou um capítulo específico para a disciplina das perguntas ao ofendido, art. 201 do CPP. O ofendido não presta o compromisso de dizer a verdade a que alude o art. 203 do CPP, e tampouco se sujeita às penas do crime de falso testemunho, simplesmente porque o ofendido não é testemunha; o falso testemunho é crime de mão própria, o sujeito ativo no crime de falso testemunho é a testemunha. É um crime de atuação pessoal.

V – A autoridade policial deverá ouvir o indiciado.

O sujeito ativo do delito recebe, na fase do inquérito, a denominação de indiciado; e a rigor o CPP não regulamenta o denominado indiciamento. A autoridade policial ouvirá o indiciado, que tem o direito de permanecer calado. A CF/88 consagrou, às expressas, o direito ao silêncio no art. 5º, LXIII. A expressão preso, contida no inciso LXIII do art. 5º da CF, deve ser compreendida em sentido amplo, traduz-se como qualquer pessoa submetida à persecução criminal, não é apenas a pessoa privada de sua liberdade de locomoção, e sim qualquer pessoa submetida à atividade persecutória do Estado tem o direito constitucional de permanecer calada, quando indagada sobre algo que possa incriminá-la, esse direito ao silêncio é extensivo, inclusive, à testemunha; a testemunha não está obrigada a depor sobre fatos que possam incriminá-la. A testemunha que pratica crime de falso testemunho ao permanecer calada a respeito daquilo que sabe e lhe é perguntado, pode recusar-se a responder perguntas cujas respostas venham a incriminá-la.

O direito ao silêncio é um privilégio contra a não auto-incriminação. Ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (princípio da não auto-incriminação). Ninguém pode ser obrigado a se auto-incriminar.

O direito Constitucional ao silêncio diz respeito ao interrogatório de mérito, e não ao interrogatório de qualificação. O sujeito ao se qualificar não está se incriminando. O direito ao silêncio deve ser exercido no interrogatório de mérito, quando o réu é indagado sobre o fato criminoso que lhe é imputado; o direito ao silêncio não tem nada a ver com o interrogatório de qualificação.

Sempre se entendeu que a recusa do iniciado em fornecer seus padrões gráficos, para fins de perícia grafotécnica, caracterizaria crime de desobediência. O STF já se manifestou no sentido de que o indiciado não está obrigado a fornecer seus padrões gráficos para fins de realização de perícia grafotécnica. O indiciado pode recusar-se a fornecê-los, sem se sujeitar às penas do crime de desobediência.

VI – Reconhecimento de pessoas e coisas e as acareações.

O reconhecimento de pessoas e de coisas é um ato formal. A inobservância das formalidades legais invalida o reconhecimento de pessoas. O art. 226 do CPP elenca as formalidades do reconhecimento de pessoas e coisas, notadamente do reconhecimento de pessoas.

Importante observar a absoluta impossibilidade de haver acareção entre testemunhas e indiciado, mesmo havendo previsão expressa em sentido contrario no art. 229 do CPP, devido o fato de apenas a testemunha ter o dever/obrigação de dizer a verdade.

VII – Determinar, se for o caso, a proceder a exame de corpo de delito.

Toda vez que a pratica de uma infração deixar vestígios o exame de corpo delito será obrigatório, ou seja, toda cena, corpo ou sujeto do crime, deverão ser submetidos à perícia.

Há, no entanto, uma perícia que não pode ser ordenada pela autoridade policial, e tampouco ser requisitada pelo MP, é a perícia para verificação da sanidade mental do indiciado. A perícia médico-legal, visando à aferição da sanidade mental do indiciado, tem que ser ordenada pelo Juiz. Cabe ao delegado representar ao Juiz, solicitando a submissão do indiciado à perícia psiquiátrica conforme preceitua o art. 149, parágrafo único, do CPP.

Se a perícia psiquiátrica constatar que o indiciado, ao tempo do crime, encontrava-se nas condições do art. 26 do CP, vale dizer, a perícia constata que se trata de inimputável por doença mental, nas condições do art. 26 do CP. Findo o inquérito, encerradas as investigações, havendo indícios razoáveis de que o inimputável praticou o fato criminoso objeto da investigação, o membro do MP oferecerá a denúncia ou poderá promover o arquivamento do IP.

Existe posicionamento divergente quanto ao tema. Para uma parcela da doutrina trata-se de caso de oferecimento da denúncia, pois o inimputável nas condições do art. 26 do CP sujeita-se a medida de segurança, cuja imposição depende do devido processo legal. O inimputável será denunciado, processado e ao final o Juiz o absolverá, aplicando-lhe medida de segurança. É o que se convencionou chamar de “Sentença Absolutória Imprópria”. O Juiz absolve, mas aplica medida de segurança. A sentença, neste caso, embora absolutória, tem inegável carga condenatória, pois o Juiz reconhece a procedência da acusação e aplica medida de segurança ao réu. Outra parcela da doutrina entende não haver interesse de agir em caso de inimputável por insanidade mental ao tempo da pratica da infração.

Próxima aula falaremos de arquivamento e desarquivamento do IP.

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Processo Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping. Advogado Criminalista.

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Referências

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• Thiago Minagé está entre os autores desse artigo