Artigo no Conjur

Seguimos na terceira e última parte da reflexão sobre a evolução jurisprudencial para a busca de maior racionalidade na decisão de pronúncia, dando continuidade aos artigos do dia 9 de julho (parte 1) e 16 de julho (parte 2). Trata-se de uma sequência que deve ser interpretada em conjunto, com vistas a dotar a decisão de pronúncia com predicados democráticos.

Os indícios de autoria e o reconhecimento pessoal Um ponto de enorme destaque na jurisprudência está atrelado ao reconhecimento pessoal e fotográfico. A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, superando o anterior entendimento no sentido de que as regras dispostas no artigo 226 do CPP representariam “mera recomendação”, passou declarar a invalidade do ato quando realizado em desrespeito aos ditames legais, tornando-o insubsistente para fundamentar eventual condenação, “mesmo se confirmado o ato em juízo” [1].

Progredindo em relação ao tema, a 6ª Turma do STJ passou a afirmar que o reconhecimento viciado não pode ser utilizado sequer para alavancar a justa causa para o oferecimento da denúncia, decretação de prisão preventiva ou decisão de pronúncia. Ademais, restou esclarecido que mesmo se “realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica” [2]. Por fim, a jurisprudência da Turma avançou ao ponto de qualificar o reconhecimento como uma “prova cognitivamente irrepetível”, tornando o eventual vício insanável, eis que o primeiro reconhecimento acaba por afetar todos os subsequentes. Assim, o anterior reconhecimento irregular, por exemplo, realizado mediante show-up fotográfico, não pode ser convalidado em juízo por um futuro alinhamento condizente com a norma expressa, pois já maculado em sua origem. Dessa forma, se a denúncia ou decisão de pronúncia estiver lastreada única e exclusivamente no reconhecimento viciado, outra acusação não poderá ser oferecida ou pronúncia prolatada sem que antes surjam elementos novos, diversos e independentes do ato viciado:

“(…). 7. Tendo em vista que o primeiro reconhecimento contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por influenciar futuros reconhecimentos (fotográfico ou presencial), não pode ser oferecida nova denúncia sem a existência de outras fontes de prova, diversas e independentes do reconhecimento, o qual, por se tratar de prova cognitivamente irrepetível, não poderá ser convalidado posteriormente” [3].

Na mesma toada, ou seja, reconhecendo a impossibilidade da repetição do reconhecimento viciado, destacamos voto proferido pelo ministro Gilmar Medes:

“Ademais, destaca-se que a repetição do ato de reconhecimento por diversas vezes não é uma garantia de maior precisão e confiabilidade, especialmente se a primeira vez foi realizada de um modo a eventualmente induzir uma falsa memória. Ou seja, simplesmente repetir em juízo um reconhecimento realizado na fase policial em total desrespeito à forma não garante a precisão da prova produzida.

Portanto, como regra geral, o reconhecimento pessoal há de seguir as diretrizes determinadas pelo Código de Processo Penal, de modo que a irregularidade deve ocasionar a nulidade do elemento produzido, tornando-se imprestável para justificar eventual sentença condenatória em razão de sua fragilidade cognitiva.

Ademais, a repetição em juízo de ato anteriormente produzido em desconformidade legal não garante a sua confiabilidade, de modo que igualmente não se presta a fundamentar a condenação” [4]. (grifamos)

No referido julgamento (RHC nº 206.846/SP), o ministro Gilmar Mendes fixou três teses quanto ao reconhecimento pessoal, seja ele feito pessoalmente ou por fotografia:

“2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa;

2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas;

2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos”.

O controle da legalidade e efetivo implemento dos requisitos do artigo 226, CPP, tem enorme importância prática na tomada de decisão pelo júri, justamente porque, ainda que não produzido diretamente ao Conselho de Sentença, poderá gerar efeitos probatórios significativos por conta da argumentação das partes. Daí se extrai a necessidade de maior controle dos requisitos essenciais ao reconhecimento de pessoas por todos os envolvidos na fase de admissibilidade da acusação.

Os vícios da pronúncia e a condenação pelo Tribunal do Júri Outro ponto sensível à evolução jurisprudencial diz respeito à discussão quanto aos vícios de fundamentação na decisão de pronúncia. O enfrentamento contemporâneo passa a admitir a possibilidade de impugnação da decisão que encerra a primeira fase do rito, mesmo após proferida a decisão pelo Tribunal do Júri. Com efeito, o entendimento continua majoritário no sentido de que a superveniência de sentença condenatória esvazia a possibilidade de alegar-se a nulidade da pronúncia [5], porém, a discussão ganhou outra dimensão a partir de nova interpretação quanto à vedação de que a pronúncia esteja lastreada em depoimentos colhidos exclusivamente na fase investigativa (não reproduzidos em juízo) ou testemunhas de “ouvir dizer”.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA E SUPERVENIENTE CONDENAÇÃO BASEADAS, APENAS, EM DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO DE TESTEMUNHAS AURICULARES. NÃO PRODUÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (…). 2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a superveniência de sentença penal condenatória pelo Tribunal do Júri, em regra, prejudica o exame de eventual nulidade da sentença de pronúncia. Entretanto, excepcionalmente, admite-se o exame de eventual nulidade da pronúncia, mesmo diante da superveniência de condenação, quando esta for baseada, apenas, em elementos da pronúncia que não são admitidos pelo ordenamento jurídico pátrio. 3. Nos termos da jurisprudência atual, nem mesmo a pronúncia, que é proferida numa fase processual em que se observa o in dubio pro societate, pode estar fundamentada apenas em provas colhidas na fase investigativa ou em testemunhos de “ouvir dizer”, muito menos se admite que uma condenação, que deve observar o in dubio pro reo, seja mantida pelas instâncias recursais com lastro nesse tipo de fundamentação (AgRg no AREsp 1847375/GO, rel. ministra LAURITA VAZ, 6ª Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe de 16/6/2021). (…). 4. Nessa linha de intelecção, não há como se admitir uma condenação pelo Conselho de Sentença, ainda que ratificada em grau de apelação, baseada, apenas, em depoimentos de testemunhas auriculares – ou seja, pessoas que não presenciaram o delito e ouviram dizer por terceiros que os autores do crime de homicídio em apuração seriam os pacientes -, sem a produção de nenhum outro elemento de prova durante o julgamento pelo Tribunal do Júri.

5. Na hipótese, a Corte local, ciente da fragibilidade probatória para submeter os acusados ao júri popular, manteve a condenação imposta pelo Conselho de Sentença, embora o édito condenatório tenha sido baseado, assim como a pronúncia, apenas, em testemunhos indiretos prestados durante a instrução criminal, eis que nenhuma testemunha ocular depôs nos autos, seja em inquérito, seja em juízo, sendo ressaltado por uma dessas testemunhas que o crime em apuração teria sido praticado em um local onde impera a “lei do silêncio”.

6. Em semelhante situação, esta Corte Superior, recentemente, decidiu que: A solução mais acertada para o presente caso é não apenas desconstituir o julgamento pelo Conselho de Sentença, como também anular o processo desde a decisão de pronúncia pois não havia como submeter o recorrente ao Tribunal do Júri com base em depoimento de ouvir dizer, sem indicação da fonte e despronunciar o acusado (REsp 1649663/MG, rel. ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021).

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o julgamento pelo Tribunal do Júri, bem como para despronunciar (…), sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal, revogando, ainda, a prisão dos acusados (…). (HC nº 688.594/CE, relator min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. em 28/9/2021) (grifamos).

A análise das provas, em especial, aquelas advindas da memória, é tema que começa a ganhar importância pela jurisprudência. Aos poucos, os aportes doutrinários, advindos muitos deles de pesquisas empíricas, passam a enfraquecer dogmas e a evidenciar, cada vez mais, a falibilidade da memória como fonte para a reconstrução processual do fato imputado [6]. Sem adentrar ao campo da mentira dolosamente deliberada pelo agente, é hoje irrefutável que os relatos e as memórias das testemunhas podem sofrer influências diversas, capazes de distorcer, enfraquecer, eliminar, total ou parcialmente, a recordação de um fato passado. Tal fato — hoje inquestionável — deve ser conjugado com premissas advindas de um processo democrático que não compactua com condenações amparadas em provas desprovidas do contraditório ou de baixa densidade epistêmica. Daí a necessária fixação de standards, análise crítica e filtragem a ser exercida na pronúncia quanto ao material produzido na fase inquisitorial ou mesmo em juízo.

Conclusão De tudo o que foi exposto, resta evidente que a decisão de pronúncia não mais pode ser identificada como um simples rito de passagem para se chegar ao plenário do júri ou como uma forma de catapulta para arremessar aos jurados os elementos informativos que não passaram pelo contraditório. Daí segue o necessário compromisso que os julgadores precisam ter ao corretamente analisar o que pode e deve chegar ao júri. Como sempre defendemos: a pronúncia deve ser interpretada como uma garantia do acusado.

Atentando-se para as novas orientações jurisprudenciais, o magistrado precisa realizar intensa análise do material probatório acostado aos autos, excluindo possíveis vícios de fundamentação que tenham o condão de anular a pronúncia, a futura decisão proferida pelo Conselho de Sentença ou produzir efeitos nefastos quando da tomada de decisão pelos jurados. Nesse sentido, sugere-se o desenvolvimento do seguinte raciocínio, partindo-se da premissa de que o standard probatório para a decisão de pronúncia é algo que está além da justa causa para o recebimento da denúncia e aquém da necessária comprovação da hipótese fática para uma sentença condenatória [7]:

(1) com exceção das provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis (aqui incluindo-se o reconhecimento de pessoas e coisas), o magistrado deve desprezar todos os demais elementos de informação — em especial, os elementos testemunhais —, que não foram produzidos sob o crivo do contraditório (como explanado na parte 1);

(2) o testemunho de ouvir dizer não possui força suficiente para, exclusivamente, alcançar o standard probatório para a pronúncia, servindo apenas para identificar a verdadeira fonte de prova (como apontado na Parte 2).

(3) o reconhecimento pessoal ou fotográfico é meio de prova considerado irrepetível e, caso produzido em desconformidade com o rito previsto em lei, deve ser considerado inválido, ocasionando o seu desentranhamento dos autos juntamente com as demais provas por ele contaminadas, afastando os potenciais ilegais efeitos ao juiz natural da causa.

Ao fim da presente reflexão — não exauriente — nossa proposta segue na busca de maior racionalidade na decisão de pronúncia. Muitas fontes são importantes para obter este objetivo. Optamos pela evolução jurisprudencial para que a consolidação prática seja reconhecida e implementada por todos os envolvidos na estrutura constitucional e democrática do Tribunal do Júri.

[1] STJ, 6ª. Turma, HC nº 598.886/SC, rel. min. Rogerio Schiettti. Na esfera do STF, tratando da ritualística e tipicidade que envolve o reconhecimento pessoal, o Min. Gilmar Mendes assestou que: “Ainda que o dispositivo preveja que a forma deve ser atendida 'se possível', tal flexibilização somente pode ser admitida em casos excepcionais, quando totalmente inviável a conformidade ao modelo legal e após atuação ativa dos órgãos estatais para tentar atendê-lo, o que deverá ser detalhadamente justificado pelo juízo. (…). Assim, a desconformidade à tipicidade processual deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência”. (STF, 2ª. Turma RHC 206.846, rel. min. Gilmar Mendes, j em 22/2/2022).

[2] STJ, 6ª. Turma, HC nº 712.781/RJ, rel. min. Rogerio Schietti, j. em 15/3/2022. Extrai-se do voto: “O valor probatório do reconhecimento, portanto, deve ser visto com muito cuidado, em razão da sua alta suscetibilidade de falhas e de distorções. Justamente por ter, quase sempre, alto grau de subjetividade e de falibilidade é que esse meio de prova deve ser visto com reserva, mesmo quando realizado em conformidade com o modelo normativo”. No mesmo sentido: STJ, 6ª. Turma, HC nº 734.709/RJ, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 7/6/2022.

[3] STJ, 6ª. Turma, HC nº 734.709/RJ, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 7/6/2022. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp nº 1.910.127/SC, rel. min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. em 7/6/2022.

[4] STF, 2ª. Turma RHC 206.846, rel. min. Gilmar Mendes, j em 22/2/2022.

[5] STJ, 6ª Turma, AgRg no HC nº 429.228/PR, rel. min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 26/2/2019.

[6] Sobre o tema, sugerimos a leitura do artigo publicado nesta coluna intitulado “Memória, suas influências e a prova testemunhal no júri”.

[7] Para o min. Gilmar Mendes, a “submissão de um acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri pressupõe a existência de um lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória. Ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas ainda assim dependente de uma preponderância de provas incriminatórias”. (STF, 2ª Turma, ARE nº 1.067.392/CE, rel. min. Gilmar Mendes, j. 26/3/2019). “Portanto, se houver uma dúvida sobre a preponderância de provas, deve então ser aplicado o in dubio pro reo, imposto nos termos constitucionais (art. 5º, LVII, CF), convencionais (art. 8.2, CADH) e legais (arts. 413 e 414, CPP) no ordenamento brasileiro”.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Daniel Avelar está entre os autores desse artigo
• Denis Sampaio está entre os autores desse artigo
• Rodrigo Faucz está entre os autores desse artigo