Com a alteração trazida pelo pacote anticrime, lei n. 13.964/19, foi inserido no Código de Processo penal o dispositivo 28-A, qual trouxe a possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), consubstanciando mais um instrumento da justiça negocial.

Pois bem, o referido instituto trouxe o alargamento das possibilidades de justiça negocial no Brasil, onde existe maior abrangência, possibilitando que o Ministério Público deixe de oferecer a denúncia em casos que cumpram o que determina o art. 28-A, CPP, em seus requisitos objetivos.

Acontece que na prática, muitos promotores, mesmo com a presença de todos os requisitos objetivos que ensejam a propositura do ANPP, se negam a oferecê-lo, logo, estamos diante de um grande impasse, o ANPP é direito do acusado ou faculdade do Estado? Qual tem sido a métrica para seu oferecimento no campo subjetivo? Pode o promotor, mesmo estando presentes todos os requisitos objetivos, negar o seu oferecimento?

É dever ou faculdade do órgão ministerial o oferecimento do referido instituto? Caso seja faculdade, quais fatores são observados no campo subjetivo? Existem promotores e promotores, uns mais garantistas outros mais punitivistas, condições inerentes a diversidade de pensar do ser humano, seria essa uma baliza justa para estruturar a justiça negocial no Brasil? Oferecer apenas quando convém?

O presente trabalho busca argumentar justamente nesse campo, afinal, a justiça negocial no Brasil serve às conveniências do Estado ou funcionam como um direito, garantia daquele que está sentado nos bancos da investigação? É um poder/dever ou é uma opção do Ministério Público?

Notadamente podemos visualizar no campo concreto de sua aplicação que estamos diante de uma questão ainda não respondida, que vem sendo construída aos poucos tanto pelo STJ quanto pelo STF, mas enfim, a figura do Acordo de Não Persecução Penal é um dever ou uma faculdade? Quais são os limites subjetivos para cada caso concreto? Apenas a opinião do promotor? O que encerra a delimitação da necessidade e adequação, adequação com base em que? No sentir daquele que está analisando?

Assim, vamos verificar qual o caminho está sendo tomado quanto a esse tema de grande importância, refletir e se debruçar em como está sendo aplicado a justiça negocial via esse novo instrumento e apontar possíveis soluções em seu campo de aplicação, prezando pela segurança jurídica e pelos pilares do processo acusatório.

Enfim, quais problemas isso tem gerado na prática? Simples, podemos verificar que em casos análogos são tomadas soluções distintas, com base no entender subjetivo daquele que tem a faculdade (dever) de oferecer o ANPP.

Como já mencionado, é inerente ao ser humano os fatores subjetivos no campo do processo penal, sendo que alguns pendem para o garantismo, voltados para a questão da aplicação do processo penal acusatório, prezando pelos direitos e garantias individuais e, outros pendem para a aplicação de modo mais radical, pautados em escolhas de caráter mais punitivo, portanto o campo subjetivo é fator que influencia diretamente na aplicação desse instituto.

Explico, podemos visualizar, por exemplo, no caso de furto cometido em residência, durante o repouso noturno, alguns promotores vão entender que, por estarem presentes as condições objetivas, deve ser oferecido o ANPP, já, outros promotores vão entender, que devido a ofensividade da conduta, pelos fatores subjetivos, o ANPP não seria necessário e suficiente para a referida conduta, negando o seu oferecimento.

Esse tipo de situação causa grande insegurança jurídica no que tange a aplicação da justiça negocial, pois aí estaremos contando com o princípio da sorte, onde que, dependendo do promotor, para o mesmo fato criminoso, em um caso será oferecido o ANPP em outro não será. Como podemos observar o ANPP é uma figura bem mais positiva ao acusado, desde quando realmente houve o cometimento do fato criminoso.

Portanto, qual será o melhor meio de aplicação desse instituto pensando nos reflexos no campo do processo penal, será que o ANPP é faculdade do Estado ou um poder/dever, o campo subjetivo deve ser levado em consideração ou só o campo objetivo, essas questões devem ser mais bem delineadas para que a aplicação da justiça negocial do Brasil realmente ocorra de modo justo e igualitário, sem que alguns tenham mais benesses que outros.

Esse problema tem grande relevância no Brasil, evidente que o fator subjetivo utilizado pelos promotores para o não oferecimento do ANPP macula o instituto da justiça negocial, visto que, o art. 28-A do CPP é firme em apresentar os requisitos subjetivos para o seu oferecimento, a abstração do necessário e suficiente deve ser argumentado em quais bases? Será que dentro dos parâmetros objetivos já não estão consubstanciadas as bases subjetivas também? Para garantir a igualdade da aplicação da justiça negocial é preciso haver a ponderação quanto a questão de que, é um poder/dever ou uma faculdade do Ministério Público o oferecimento do ANPP, pois a partir da resolução dessa questão estaremos diante de uma aplicação mais justa da justiça negocial.

Desenvolvimento do artigo, expondo o referencial teórico adequado e atualizado para fundamentar o TCC. Apresente, justificadamente, possíveis soluções, melhoramentos ou formas de enfrentamento do problema.

O objetivo do presente trabalho é de abordar as questões inerentes à justiça negocial, que foi ampliada no Brasil com o advento do pacote anticrime, mais precisamente pelo art. 28-A do Código de Processo Penal.

Quando falamos em justiça negocial, precisamos ter em mente, além dos princípios balizadores do direito penal e processual penal, o objetivo do instituto, que em seu amago, busca diminuir o volume de processos criminais quanto aos crimes que apresentam baixa ofensividade social, levando em consideração a personalidade do agente e a conduta cometida.

Ao observar esses fatores, conduta cometida, mais a personalidade do agente, o art. 28-A do CPP, destacou mais uma possibilidade da aplicação da justiça negocial, aumentando assim sua abrangência, no respectivo artigo, foi previsto as condições e requisitos necessários para a que no caso concreto seja possibilitado o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Passemos a análise no art. 28-A, CPP, no caput existe a previsão de alguns requisitos, sendo eles: não ser caso de arquivamento, confissão formal e circunstanciada, crime cometido sem violência ou grave ameaça, com pena mínima, inferior a 4 anos. Após elencar os requisitos citados, faz uma menção abstrata, utilizando o termo “desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” – BRASIL. Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Em seu §2º existe a disposição da vedação da aplicação do instituto, que nos mostra a impossibilidade do oferecimento do ANPP quando cabível a transação penal, quando o réu for reincidente ou houver elementos de conduta habitual, reiterada ou profissional, ter o agente se beneficiado no instituto nos últimos 5 anos e, por fim, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra mulher em razão do sexo feminino – BRASIL. Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Via de regra, esses são os requisitos para o oferecimento do ANPP, ou seja, o instituo leva em consideração a conduta criminosa (crime cometido) e a personalidade do agente (reincidência, habitualidade, necessário e suficiente).

No campo de como deve ser enxergado o ANPP, o Ministro Rogério Schietti, no julgamento do HC 657.165, utilizando a definição de que o instituto é como “uma maneira consensual de alcançar resposta penal mais célere ao comportamento criminoso, por meio da mitigação da obrigatoriedade da ação penal, com inexorável redução das demandas judiciais criminais’. – BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 657165 – RJ. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Brasília, DF, 2022.

Ou seja, pela definição do Ministro o Acordo de Não Persecução Penal tem por objetivo a redução de demandas criminais e mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, fazendo com que, o direito penal, se aplique apenas quando realmente necessário, para coibir as condutas mais graves da sociedade, diminuindo a carga de processo o que, consequentemente melhorará a prestação jurisdicional.

O professor e criminalista Aury Lopes Junior, também tangencia de modo brilhante o assunto, faz o seguinte destaque quanto ao instituto:

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2022: Como se trata de direito público subjetivo do imputado, presentes os requisitos legais, ele tem direito aos benefícios do acordo. Não se trata, sublinhe-se, de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-ator, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido. Nada disso. A sistemática é outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito ao acordo de não persecução penal) que lhe está sendo negado pelo Ministério Público, e o juiz decide, mediante invocação.

Pelo que se pode extrair da reflexão do professor Aury, o ANPP é um direito do acusado e não uma opção do Ministério Público. Levando em consideração a definição trazida pelo Ministro Rogério Schietti e por Aury Lopes Junior, resta evidente que no processo penal, pautado nos princípios do processo acusatório, o ANPP deve ser encarado como um direito do do investigado, que tem por base, diminuir o volume de processos criminais, quando no caso concreto, preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, ao nosso ver, o instituto deve ser oferecido quando presente os requisitos que o autorizam, sob pena de macular a finalidade da justiça negocial, o que tornaria o instituo temerário e injusto, pois, podemos nos deparar, que em casos análogos, para um investigado seja oferecido e para outro não, devido a opinião do promotor de justiça, baseada no teor abstrato do art. 28-A, CPP, “necessário e suficiente” o que, de fato, romperia com o objetivo de instituto.

Dentre os requisitos, podemos enxergar a presença da abstração da necessidade e suficiência, o que abre margem para interpretações diversas, trazendo uma insegurança na aplicação da justiça negocial. Quanto a esse fato, entendemos ser mais adequada encarar o ANPP como um poder/dever do órgão ministerial, logo, uma vez cumprido os requisitos insertos junto ao art. 28-A do CPP é direito subjetivo do acusado, de rigor, deve ser oferecido pelo Estado.

No Brilhante trabalho desenvolvido por Alexandre Lobato Nunes, Claudio Alberto Gabriel Guimarães e Hugo Leonardo Galvão de Carvalho, junto a Revista de Direito Penal, Processo Penal e constituição, intitulado ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP: a importância do fator socio jurídico na importação de institutos estrangeiros, os autores destacam a questão primordial que influencia diretamente no objetivo do presente trabalho, trazendo a baila a discussão quanto a necessidade de adequação do instituto da justiça negocial, trazida pelo ANPP, se adequar a realidade socio jurídica do Brasil, para que seja possível proporcionar maior segurança jurídica.

Os citados autores destacam, no referido trabalho, que centralizar todos os poderes no órgão ministerial, quanto a justiça negocial, pode ensejar direcionamento inadequado.

O presente trabalho tenta evidenciar que a margem trazida pelo dispositivo 28-A do CPP, em caso de não ser fixada sob parâmetros objetivos, a abstração da necessidade e suficiência, serão fatores abstratos que com toda certeza influenciarão negativamente a segurança jurídica e aplicação da justiça, pois as balizas utilizadas por cada aplicador da lei, no presente caso, por cada promotor de justiça, advém de fatores internos, podendo distinguir em casos análogos, o que causa grande prejuízo na ordem legal e na segurança jurídica.

Portanto, conforme evidenciado, talvez o melhor caminho seja determinar balizas objetivas para a aplicação do ANPP, de modo que, os fatores internos, que se originam do campo da parcialidade, sejam minimizados, evitando a aplicação jurídica de modo diverso para casos análogos.

Considerando todo a construção aqui realizada, precisamos nos debruçar de modo mais profundo para entender realmente como aplicar a justiça negocial no Brasil de modo justo, que assegure a segurança jurídica.

Não é uma tarefa fácil, simplista, porém necessária, com base no que foi apresentado neste trabalho, para que seja possível assegurar a justiça na aplicação da justiça negocial, mais especificamente, do Acordo de Não Persecução Penal, é preciso que seja estabelecido pela jurisprudência bases objetivas para seu oferecimento.

É claro que a abstração legal trazida pelas palavras necessidade e suficiência abrem margem, dão espaço para o campo da arbitrariedade, onde o aplicador da lei, terá margem para expressar seus fatores internos, que são inerentes a todos os seres humanos.

Quando falamos em seres humanos, é uma ilusão pensarmos na imparcialidade, o ser humano é parcial, toma partido, sempre voltado para seu viés, para aquilo que seu intimo aprecia como sendo justo, se mais rígido, pondera melhor os fatores inquisitivos, se mais garantista, processa melhor os fatores acusatórios, pautado nas garantias individuais.

O ser humano é composto por todo seu potencial individual de enxergar a vida, onde sua conduta, seus pensamentos, suas decisões se expressam por padrões já estabelecidos.

Assim, assumindo que o ser humano é parcial, a lei precisa desenvolver mecanismos adequados para suprimir, para diminuir a parcialidade no momento da aplicação legal, logo, a delineação objetiva dos requisitos para a propositura do Acordo de não Persecução Penal, é um fator que contribuirá positivamente, evitando com quem, em casos análogos, sejam tomadas medidas distintas, pois, seria injustiça oferecer o ANPP para o João, e não oferecer para o Pedro.

É exatamente o que este trabalho busca despertar, se todo o poder para decidir quanto o oferecimento do ANPP está na mão do promotor, e o promotor é um ser humano, logo, parcial, onde seu potencial de escolha deriva do seu campo intimo, que é formado por vieses, heurísticas e modo de enxergar a vida, a lei deve se servir de mecanismos aptos a diminuir o campo da parcialidade no processo penal, para que seja possível ao menos, assegurar a garantia individual a todos aqueles que tenham direito.

O ANPP é uma garantia individual, que deve ser oferecido sempre que cumprido os requisitos estabelecidos junto ao art. 28-A do CPP, e, para que seja assegurado o respectivo direito, é preciso que a jurisprudência fixe balizas objetivas, completando a lacuna deixada no artigo pelas palavras necessidade e suficiência, retirando a abstração da normal, para que seja minorado a aplicação parcial do instituto, o que vai trazer consequências positivas para o processo penal.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 2016.

BRASIL. Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019. Pacote Anticrime

BRASIL. Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

FILIPPETTO, Rogério. Condições do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP): Lineamentos para confecção de cláusulas. Boletim IBCCRIM, ano 29, n. 338, jan. 2021. ISSN 1676-3661.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

NUNES, Alexandre Lobato; GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel; CARVALHO, Hugo Leonardo Galvão de. Acordo de Não Persecução Penal – ANPP: a importância do fator sociojurídico na importação de institutos estrangeiros. Revista de Direito Penal, Processo Penal e Constituição, 16 fev. 2024.

SCHIETTI, Rogério Cruz. Habeas Corpus nº 657165 – RJ. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2022