Artigo no Conjur

Ganhou destaque recente acórdão proferido pelo TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) que concedeu à genitora, como herdeira, os direitos ao “patrimônio digital” do celular da filha falecida. O pedido era de transferência do “ID Apple” da falecida, o qual havia sido negado em primeiro grau [1].

O tribunal, porém, decidiu pela transmissão dos arquivos digitais, uma vez que, em seu entendimento: (i) o “patrimônio digital” da pessoa falecida, por ter conteúdo afetivo e econômico, pode integrar o espólio e ser partilhado; (ii) no caso, não haveria violação aos direitos da personalidade, principalmente porque inexistiria disposição que impedisse o acesso dos bens digitais pela família e (iii) a Apple não teria manifestado resistência ao pedido.

Muito embora a doutrina especializada convirja, a princípio, para a transmissibilidade de bens digitais dotados de caráter econômico [2], resta interessante discussão em torno da transmissão dos bens digitais de caráter existencial e os patrimoniais-existenciais (mistos).

Os primeiros são bens de inestimável valor econômico (perfis em redes sociais, e-mails, postagens de vídeos, fotos e opiniões pessoais) [3] — verdadeiro exercício dos direitos da personalidade em ambiente digitalizado, enquanto os segundos aproximam-se de uma categoria sui generis, em que há a concomitância de aspectos existenciais e aspectos patrimoniais [4], como os perfis monetizados em redes sociais.

A leitura das categorias de bens sob a ótica clássica não é mais suficiente para solucionar as novas questões de direito que se descortinam na “Sociedade em Rede” [5]. Nesse contexto, em razão da virada tecnológica no campo do Direito, há de se revisitar desde os conceitos dos institutos até as formas como tratamos os conflitos [6], inclusive, no âmbito do Direito das Sucessões [7].

Patrimônio digital

Em decorrência dos impactos gerados pelas novas tecnologias, a Subcomissão de Direito Digital, da qual um dos coautores fez parte, apresentou anteprojeto de reforma do Código Civil, no último dia 17 de abril. O anteprojeto contou com um capítulo próprio denominado “Patrimônio Digital”, definido como o conjunto de ativos intangíveis e imateriais, com conteúdo de valor econômico, pessoal ou cultural, pertencentes a um indivíduo ou entidade, existentes em formato digital.

Primeiro, é importante rememorar que no ordenamento jurídico brasileiro são transmitidas aos herdeiros apenas as relações jurídicas não personalíssimas e patrimoniais [8], regra esta que, por óbvio, permanecerá inalterada com a Reforma projetada, pois os bens digitais dotados de valor econômico serão sucedidos de acordo com as normas já vigentes.

Em relação aos bens digitais existenciais, ou personalíssimos, a posição majoritária da doutrina acertadamente converge para, a princípio, entender pela sua intransmissibilidade entendimento este adotado na reforma do Código Civil — em sentido oposto ao que decidiu o TJ-SP na recente decisão aqui mencionada. A mera constatação de que tais bens não possuem, prima facie, conteúdo economicamente aferível, já indicaria de per si a intransmissibilidade desses bens, em observância às regras sucessórias brasileiras.

É fato objetivo que esses bens estão sustentados pelo direito da privacidade de vários sujeitos envolvidos, o que obsta a transferência automática para o espólio do de cujus [9]. Em decorrência dos avanços tecnológicos e da própria virada tecnológica, a transferência de bens existenciais puros geraria consequências ainda mais problemáticas, na medida em que poderia induzir quebras de privacidade e de intimidade capazes de gerar grandes embaraços, reforçando a ideia da intransmissibilidade dos bens digitais existenciais.

Além disso, independentemente de qual teoria acerca do fim dos direitos da personalidade se adote, o resultado — a intransmissibilidade — será o mesmo. Isto porque, caso se entenda, como defende a teoria clássica, que os direitos da personalidade são extintos com a morte do titular [10] ou que os direitos da personalidade possuem uma pós-eficácia, ou melhor, confere-se uma esfera de liberdade processual aos herdeiros na defesa do interesse no que se refira à “figura do morto” [11], não haverá transmissão.

Ainda que não haja direito da personalidade após a morte, não se nega a pós-eficácia de certos direitos, sobretudo a expectativa de maior privacidade em relação ao acesso de determinados conteúdos após a morte, de modo que havia um interesse legítimo em vida, e surge um interesse legítimo dos herdeiros de que não haja nenhuma violação às informações privadas ali constantes.

Uma eventual transmissibilidade do patrimônio digital do falecido também poderia acarretar violações indesejadas ao direito de privacidade de terceiros, que teriam, sem justos motivos, intimidades expostas. É que o bem digital pode envolver conteúdo privado não somente do autor da herança, mas também de terceiros que, independentemente de sua vontade, poderiam ser atingidos com a transmissão do patrimônio aos herdeiros do falecido, com quem, por exemplo, trocou mensagens em plataformas digitais.

Nessa linha, com o objetivo de tratar sobre a matéria da transmissão dos bens digitais, o anteprojeto entregue ao Senado, além de incluir capítulo específico destinado ao patrimônio digital, regula o tema de sua transmissão com o falecimento. Entre as regras sugeridas, fica expressamente mencionado acerca dos direitos de personalidade que se projetam após a morte, tais como privacidade, intimidade, imagem, nome, honra, dados pessoais, entre outros, o que evidencia a pós-eficácia desses direitos.

É prevista também a possibilidade de que o autor da herança disponha em testamento sobre os dados e informações contidas em qualquer aplicação de internet, bem como das senhas e códigos de acesso. Embora não haja regulação específica sobre os bens digitais — o que é solucionado pela proposta -, essa já é a regra atualmente, pois o artigo 1.857, §2º, CC/02, autoriza a disposição testamentária de caráter não patrimonial. A proposta vai ainda além, estabelecendo que o compartilhamento de senhas ou de outras formas para acesso a contas pessoais serão equiparados a disposições contratuais ou testamentárias expressas para fins de acesso dos sucessores, desde que devidamente comprovados.

Com a finalidade de preservar a intimidade dos envolvidos, as mensagens privadas do falecido armazenadas em ambiente virtual não poderão ser acessadas pelos herdeiros, em qualquer das categorias de bens patrimoniais digitais, exceto se houver expressa disposição de última vontade nesse sentido, e, de toda maneira, preservada a intimidade de terceiros.

Ficará permitido, caso aprovada a proposta, o acesso pelo herdeiro às mensagens privadas da conta do falecido, desde que por decisão judicial e comprovada a sua necessidade, para os fins exclusivos autorizados pela sentença e resguardando o direito à intimidade e privacidade de terceiros. É importante salientar que, presentes motivos justos e razoáveis, mediante decisão judicial, haverá a transmissibilidade de bens existenciais – o que rechaça a equivocada ideia de intransmissibilidade irrestrita.

Dessa forma, o famoso leading case sobre herança digital ocorrido na Alemanha, no qual se autorizou o acesso dos pais à conta do Facebook da filha para apurar se o falecimento decorreu ou não de suicídio, se ocorresse no Brasil, sob a égide da reforma do Código, poderia ter a mesma conclusão (transmissibilidade do bem existencial). Ainda que por fundamentações distintas, haveria respaldo para que o entendimento, a depender do caso concreto, fosse pela transmissibilidade do bem pela presença de justo motivo — necessidade de acesso às mensagens do falecido para desvendar a causa de sua morte.

Se não houver declaração de vontade do titular da conta digital, ficará autorizado que os sucessores, se desejarem, requeiram a exclusão da conta ou sua conversão em memorial, o que afasta o argumento [12] de que a intransmissibilidade de bens existenciais tornaria as plataformas digitais, sobretudo as big techs, herdeiras universais dos bens digitais deixados pelo falecido.

Situação não conflitante com as disposições da reforma do CC envolve os “Termos de Uso” sobre transmissibilidade das redes sociais do Facebook e do Instagram, desempenhando a função de verdadeiros testamentos digitais [13].

O Facebook, por exemplo, prevê dois caminhos distintos [14]. Em vida, o usuário da plataforma poderá optar pela extinção da rede social ou a conservação de seu perfil na forma de um memorial com a estipulação, ou não, de um “contato herdeiro”, indivíduo responsável pelo controle do perfil [15] com limitação de ações determinadas pela própria rede social.

O segundo caminho surge na hipótese de o usuário não realizar nenhuma indicação do destino de sua conta em caso de morte, situação que ensejará a transformação automática do perfil em memorial. Nesse caso, se não houver uma indicação prévia de um contato herdeiro, a conta não será gerenciada postumamente.

O Instagram, por sua vez, além da exclusão da conta [16], prevê apenas a possibilidade de que “um membro da família ou amigo” solicite a transformação da conta pessoal em um memorial [17]. Para que isso ocorra, o familiar ou amigo deverá preencher um pequeno formulário contendo as informações do falecido e a comprovação do falecimento.

Não há possibilidade de que o titular, por meio da própria plataforma, estabeleça qual destino gostaria de dar para a conta, isto é, que solicite, por exemplo, a exclusão, a transformação em memorial ou a concessão de poderes a terceiro para tomada de decisão.

Não deixando dúvidas de que a regulação sugerida se restringe aos herdeiros, e não às plataformas digitais, a proposta de reforma, ainda, determina que as contas públicas de usuários brasileiros falecidos sejam excluídas no prazo de 180 dias da comprovação do óbito, caso não haja herdeiros ou representantes legais do falecido.

Isso quer dizer, portanto, que a herança digital em nenhuma hipótese será transferida para a plataforma digital, mas tão somente aos herdeiros, se for o caso (autorização pelo falecido, respeitado os direitos de terceiros, ou decisão judicial no caso de necessidade).

A proposta de reforma certamente, no que toca aos bens patrimoniais-existenciais, não ficará silente. Por óbvio, o caráter patrimonial, como regra do Direito Sucessório, será transmitido. As interações no mundo digital podem proporcionar vantagens econômicas substanciais, exemplificadas por redes sociais com numerosos seguidores que anunciam produtos e serviços. Esses ativos digitais, desenvolvidos através do networking de seus proprietários, podem ser aproveitados pelos herdeiros após o falecimento dos titulares, mesmo na ausência de uma instrução explícita, devido ao seu claro valor patrimonial. [18]

Em síntese, então, a proposta é de que sejam transmitidos os bens com conteúdo econômico e os bens existenciais em relação aos quais o falecido manifestou vontade de que sejam transferidos, ressalvados os interesses de terceiros. Por outro lado, justamente como proteção à intimidade e aos direitos de terceiros, não serão transmitidos os bens digitais existenciais em relação aos quais o titular não manifestou expressamente sua concordância.

Caso concreto

Voltando à recente decisão do TJ-SP, como não houve manifestação expressa da autora da herança, tampouco demonstração de necessidade, a conclusão, caso aplicadas as regras sugeridas pelo anteprojeto de reforma do Código, seria oposta à que chegou o tribunal. É dizer, como a titular não dispôs expressamente, tampouco há situação excepcional, não poderia ser autorizada a transferência do “ID Apple” aos seus pais.

Os artigos finais do Capítulo destinado ao “Patrimônio Digital” estabelecem que “o titular de um patrimônio digital terá o direito à plena proteção de seus ativos digitais, incluindo a proteção contra acesso, uso ou transferência não autorizadas”, bem como é dever das plataformas digitais a garantia “de medidas adequadas de segurança para proteger o patrimônio digital dos usuários e fornecer meios eficazes para que os titulares gerenciem e transfiram esses ativos de acordo com a sua vontade e com plena segurança”.

Fica explícito, portanto, ao interpretar conjuntamente esses dispositivos com as regras anteriores sobre a (in)transmissibilidade dos bens existenciais que o objetivo da Reforma é a tutela da autodeterminação informativa do usuário, isto é, o poder do titular decidir a destinação de suas próprias informações [19], incluindo os bens digitais patrimoniais, existenciais e patrimoniais-existenciais.

Enfim, não há dúvidas de que o tema é permeado por dificuldades e obstáculos que ainda envolvem um longo caminho. Ainda assim, parece clara a importância de regulação sobre a matéria, como sugerido no anteprojeto de reforma, principalmente ao impedir a transmissão irrestrita de bens digitais existenciais sem que tenha sido autorizado pelo titular, sob pena de violação ao direito à intimidade do próprio titular e de terceiros.

_________________________

[1] SP. Tribunal de Justiça. Ap. 1017379-58.2022.8.26.0068; Rel. Carlos Alberto de Salles; 3ª C. de Direito Privado; DJ: 26/04/2024.

[2] Como exemplo, há as criptomoedas, milhas aéreas, livros e músicas digitais. HONORATO, G.; LEAL, L. T.. Propostas para a regulação da herança digital no direito brasileiro. In: Direito Civil e tecnologia. Fórum, 2020. p. 538.

[3] ZAMPIER, B.. Bens digitais. Foco, 2021.

[4] Ibidem.

[5] CASTELLS, M.. The rise of the network society. Oxford/West Sussex, 2010.

[6] NUNES, D.; PAOLINELLI, C.. Acesso à Justiça e Virada Tecnológica no Sistema de Justiça brasileiro In:. Direito Processual e Tecnologia. Juspodivm, 2020. NUNES, D.. Virada tecnológica no direito processual: fusão de conhecimentos para geração de uma nova justiça centrada no ser humano. RePro. n. 344, out. 2023.

[7] Em 2019, Flávio Tartuce já tecia considerações sobre a exigência de se pensar em novos delineamentos sobre a sucessão em razão das novas tecnologias. TARTUCE, F. Herança Digital e Sucessão Legítima. Primeiras Reflexões. RJLB, 2019.

[8] FARIAS, C.; ROSENVALD, N.. Curso de Direito Civil: Sucessões. JusPodivm. 2017..

[9] VALADARES, MGM; COELHO, TCMF. Aspectos processuais relacionados à herança digital. In: Herança Digital. Foco, 2021.

[10] ROSA, CP; RODRIGUES, MA. Inventário e Partilha. JusPodivm, 2021.

[11] NAVES, BTO; SÁ, MF de. Direitos da Personalidade. Arraes, 2017.

[12] FRITZ, K.. A garota de Berlim e a Herança Digital. In: Herança Digital.

[13] ZAMPIER, B.. Bens Digitais. cit, p. 178.

[14] FACEBOOK. O que acontecerá com a minha conta do Facebook se eu falecer? Disponível em: https://www.facebook.com/help/103897939701143.

[15] Ibidem.

[16] INSTAGRAM. Solicitação de remoção de pessoa falecida: https://help.instagram.com/contact/1474899482730688.

[17] INSTAGRAM. Solicitar a transformação de uma conta em memorial.: https://help.instagram.com/contact/452224988254813

[18] FARIAS, C; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil: cit

[19] LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na internet. São Paulo: Saraiva, 2011.

Referências

• Acesse esse artigo no Conjur
• Dierle Nunes está entre os autores desse artigo